2022年貴州成人高考民法考點復習

        一.民法的概念

        （一）民法的概念及其理論分類

        1.民法的概念

        民法是調整平等主體之間的財產關系和人身關系的法律規范的總稱。

        2.民法的理論分類

        （1）廣義的民法與狹義的民法

        廣義的民法是指所有的調整平等主體之間財產關系和人身關系的法律規范。包括：名為民法的法律規范，如《民法通則》，存在于其他法律文件中的民事法律規范，如《土地管理法》中有關土地所有權和使用權的規定，名稱不叫民法但性質上屬于民法的法律如《公司法》、《票據法》、最高人民法院的民事司法解釋、地方性民事法規、國家認可的民事習慣等。

        狹義的民法指名為民法的法律規范。

        （2）實質意義上的民法和形式意義上的民法

        實質意義上的民法指所有調整平等主體的財產關系和人身關系的民事法律規范的總稱。它不僅包括成文的民法典、其他成文的民事法律法規，也包括判例法和習慣法。

        形式意義上的民法是指成文的、以民法典命名的法律規范的總稱。如《法國民法典》、《德國民法典》。

        （3）民法典與《民法通則》

        民法典是按照一定的體例，系統地把民法的各項制度編纂在一起的立法文件。傳統民法典，如《德國民法典》，一般包括總則、物權法、債權法、親屬法及繼承法五編內容。

        《民法通則》是在我國制定民法典的條件尚不成熟的條件下，關于民事活動應當遵循的基本行為規則的法律規范。《民法通則》把總則和分則貫通加以規定，只包括民法典的一般原則性內容。

        （4）民法和商法

        商法是調整商事關系的法律規范。

        在大陸法系國家，有“民商合一”和“民商分立”兩種立法模式。在“民商合一”的立法模式中，民法和商法合為一體，在民法典之外不存在獨立的商法典，商法規范是民法的特別法。在“民商分立”的立法模式下，民法典之外另有商法典，商法典有不同于民法典的特點。我國基本上采取了“民商合一”的立法模式，沒有專門的獨立的商法典，但有如：公司法、票據法、證券法、破產法、保險法、海商法等單行商事法。

        （5）公法和私法

        公法與私法的劃分，最早是由古羅馬法學家烏爾比安提出來的。是按照法的調整對象與調整主體范圍的不同來劃分的。一般認為，保護國家利益，調整國家與公民之間、國家機關之間關系的法律為公法。保護個人利益，調整公民之問關系的法律為私法。

        （二）民法的調整對象

        《民法通則》第二條對我國民法的調整對象做了明確規定即：“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。”

        1.平等主體之間的財產關系

        平等主體之間的財產關系是指平等主體之間因為財產的支配和流轉所形成的社會關系。這種社會關系具有直接的財產利益內容。它可以分為支配型財產關系和流轉型財產關系。支配型財產關系是決定一定的財產利益歸誰所有、歸誰支配的關系，包括了民法中的物權關系和知識產權關系。

        流轉型財產關系是反映一定的財產利益移轉的狀態的關系，在民法中表現為各種債權債務關系。支配型財產關系與流轉型財產關系彼此聯系，互為作用，支配是流轉的起點，有支配權，才能實現流轉，而流轉的目的和結果，又是形成新的支配關系。因此，支配型財產關系是流轉型財產關系的起點和歸宿，而流轉型財產關系則是支配型財產關系的運動形態。因此，民法學上把物權關系叫做“靜態財產關系”，把流轉型財產關系叫做“動態財產關系”。

        2.平等主體之間的人身關系

        平等主體之間的人身關系是指與人身不可分離的，而以特定精神利益為內容的社會關系。又稱人身非財產關系。其特征如下：

        （1）人身關系主體地位的平等性。人身關系，也有領導被領導、管教被管教等支配和從屬關系。與這種關系相異，作為民法調整的人身關系，其地位平等，彼此處于平等的法律地位，應平等相待，互不干涉；

        （2）人身關系以特定的精神利益為內容。特定的精神利益，在這里指的是存在于人身之精神上的利益，即非物質的利益。這是人身關系與財產關系的重要區別之一；

        （3）人身關系與其民事主體不可分離。由于人身關系反映著存在于人身之精神上的利益，這種精神利益自然與其人身不可分離而具有專屬性。

        二.我國民法的淵源和適用范圍

        （一）概念

        法的淵源，又稱法源或法律淵源，指法的效力來源，包括法的制定方式和法律規范的表現形式。民法的淵源，是指民法借以表現的各種形式。民法的淵源不僅是當事人確立基本民事行為準則的根源，也是法院裁判案件時尋求可作為裁判基準的法律規范的根源。

        （二）民法淵源的種類

        1.制定法

        制定法是指我國不同的國家機關根據法定職權和程序制定的各種規范性文件，以及我國締結或參加的國際條約。制定法是我國民法的主要淵源。主要有：

        （1）法律、行政法規中的民事規范 就法律來說，又可分為：

        ①民事基本法，是統一規定民事基本制度的法律，統一調整平等主體之間的財產關系和人身關系。現階段，《民法通則》處于基本法位置。民法典制定后，民法典則是基本法；

        ②民事單行法，是就某一基本民事制度加以規定的法律，如合同法、繼承法等；

        ③民事特別法，是就某一基本民事制度中的某種具體制度加以特別規定的法律，如公司法。

        （2）地方法規、民族區域自治條例和單行條例中的民事規范

        根據憲法規定，地方各級人民代表大會、民族自治地方的各級自治機關在所轄行政區域內，根據憲法、法律規定的權限，可以制定、發布決議、命令、地方性法規、自治條例和單項條例等，其中有關民事方面的規范，也是我國民法的淵源。

        （3）最高人民法院的司法解釋。最高人民法院發布的司法解釋性文件，包括發布在審判工作中適用某種法律的具體意見，如《關于貫徹執行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見》，也是我國民法的淵源。

        2.習慣法

        法律有成文法與習慣法之分，除成文法之外，世界各國大抵也都承認習慣法是民法的淵源。我國認為，經國家認可的習慣，即習慣法具有民法淵源的效力。例如，房屋典當在我國已有較長的歷史，民國時期制定的民法典將其明確規定為成文法制度。新中國成立后，廢除了民國時期的民法典，房屋典當就變成了習慣法規則。

        （三）民法的適用范圍

        民法的適用范圍，也稱民法的效力，是指民事法律規范在何時、何地、對何人發生法律效力。民法的適用范圍包括以下三個方面：

        1.對人的適用范圍。

        對人的適用范圍即指民法對哪些人有法律效力。民法上的人包括自然人和法人。-我國民法對人的效力主要有以下幾種情況：

        第一，對居住在我國境內的中國公民和設立在中國境內的中國法人，都具有法律效力；

        第二，對于居留在我國境內的外國人、無國籍人和經我國政府準許設立在中國境內的外國法人，原則上具有法律效力，但依法享有外交豁免權的人除外。另外，我國民法中某些專門由中國公民、法人享有的權利，對外國人、無國籍人和外國法人不具有法律效力；

        第三，居住在外國的我國公民，原則上適用住在國的民法，而不適用我國民法。但是，依照我國法律以及我國與其他國家締結的雙邊協定，或我國參加的國際條約，我國認可的國際慣例，應當適用我國民法的，仍然適用我國民法。

        2.民法在時間上的適用范圍

        民法在時間上的適用范圍，是指民法從生效到失效的時間段，在這個時間段內，民法持續地保持其法律效力。民法通常從公布施行之日起生效，但也有公布之日與生效之日不一致的情況。民事法律廢除時停止效力。民事法律的廢除主要有兩種情況：一是明文規定廢除，二是新法改廢舊法原則，新法頒布施行，舊法即廢除。民法原則上沒有溯及力。

        3.民法在空間上的效力

        民法在空間上的效力是指民法在什么地域內適用。由于制定法律的機關不同，民事法規在空間上的適用范圍也就不同。一般分為兩種情況：

        第一，凡是由全國人民代表大會及其常委會、國務院及其各部、委等中央機關制定并頒布的民事法規，適用于中華人民共和國的領土、領空、領水，以及根據國際法和國際慣例應當視為我國領域的一切領域。例如，我國的駐外使館、領館，我國在境外的船舶、飛機等。

        第二，凡是地方各級政權機關所頒布的法規，只在該地區內發生法律效力，在其他地區不發生效力。從以上兩種情況可以看出，我國民法的適用范圍以屬地法為原則，即凡是在中國領域內發生的民事活動，原則上都適用中國法律。

        （四）民法的解釋方法

        1.民法的類推適用

        民法的適用，指運用民事法律規范調整社會關系的活動。

        民法的類推適用，指在運用民事法律規范裁決具體民事案件時，由于沒有可以適用的明確的法律規范，因而比照最相類似的法律規范或者按照民法的基本原則進行裁判的活動。

        2.民法的解釋

        （1）文義解釋，又稱語義解釋，指按照法律條文用語之文義及通常使用方式，以闡釋法律之意義內容。解釋法律，應尊重法條文義，始能維護法律的尊嚴及其安定性價值。

        （2）體系解釋方法。是指以法律條文在法律體系上的地位，即依其編、章、節、條、款、項之前后關聯位置，或相關法條之法意，闡明其規范意旨之解釋方法。

        （3）立法解釋，又稱沿革解釋，或歷史解釋。系指探求立法者或準立法者于制定法律時所作的價值判斷及其所欲實現的目的，以推知立法者的意思。立法史及立法過程中之有關資料，如一切草案、審議記錄、立法理由書等，均為法意解釋之主要依據。

        （4）擴張解釋和目的性擴張。前者指法條文義過窄，不足以表示立法時之意思時，在可能的文義范圍內擴張其文義，以求正確解釋法律的內容。后者為根據立法目的將法條做超出可能文義的解釋。

        （5）限縮解釋和目的性限縮。前者指法條文義過于廣泛，不合立法者本意時，對法條外延加以限制性解釋。后者指法條文義涵蓋某一案型，而該案型本不該在此條文范圍內，而對這種案型加以排除的解釋。

        （6）合憲法解釋，指按憲法及階位關系較高的法律來解釋階位較低的法律，以求得體系的一致。

        （7）當然解釋，指法律雖無明文規定，但依規范目的的衡量，其事實較之法律所規定者更有適用理由，而徑行適用該法律規定的法律解釋方法。

        （8）所謂目的解釋，指以法律規定目的為根據，闡釋法律疑義的一種解釋方法。

        （9）比較法解釋，指引用外國立法例及判例學說作為解釋材料來解釋本國法律規定的意義和內容。（10）社會學解釋，指將社會學方法運用于法律解釋，著重于社會效果預測和目的衡量，在法律條文可能文義范圍內闡釋法律規范意義內容的一種法律解釋方法。

        三.建設用地使用權的取得和期限

        （一）建設用地使用權的取得

        建設用地使用權作為一種用益物權，則用益物權的一般取得原因（如轉讓、繼承等），自然也適用于建設用地使用權。建設用地使用權取的初次取得有如下兩種方式：

        1.劃撥

        土地劃撥，是土地使用人只需按照一定程序提出申請，經主管機關批準即可取得土地使用權，而不必向土地所有人交付租金及其他費用。

        （2）類型

        嚴格限制以劃撥方式設立建設用地使用權。采取劃撥方式的，應當遵守法律、行政法規關于土地用途的規定。

        2、土地使用權出讓

        土地使用權出讓是國家以土地所有人身份將土地使用權在一定期限內讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為。

        （二）建設用地使用權的期限

        1.以劃撥方式取得的建設用地使用權沒有期限的限制。

        2.以出讓方式取得的建設用地使用權有最高期限的限制，其最高期限為：

        居住用地70年；

        商業、旅游、娛樂用地40年；

        教育、科技、文化、衛生、體育用地50年；

        綜合或者其他用地50年。工業用地50年；每一塊土地的實際使用年限，在最高年限內，由出讓方和受讓方雙方商定。

        大家在記憶的時候只需記住70年、40年的情形，其余均為50年。

        建設用地使用權的概念和特征

        建設用地使用權是指土地使用人為營造建筑物或其他工作物而使用國有土地的權利。

        建設用地使用權的特征。

        （三）土地承包經營權的消滅

        1.期限屆滿

        承包經營權期限屆滿的，由土地承包經營權人按照國家有關規定繼續承包。但是，若承包人不繼續承包的，或者依照法律規定承包人不能繼續承包的，則承包經營權歸于消滅。

        耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，經國務院林業行政主管部門批準可以延長。

        2.承包人放棄承包權的——交回承包土地的

        3.提前收回

        承包期內，承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發包方。承包方不交回的，發包方可以收回承包的耕地和草地。

        （四）土地承包經營權的取得

        1.通過簽訂承包經營合同而原始取得

        這種取得承包經營的方式，需要當事人以書面合同的形式為之。土地承包經營權從承包經營合同合同生效之日起成立。

        2.因轉讓行為繼受取得

        土地承包經營權可以轉讓、互換，當事人轉讓或者互換承包經營權的受讓人可以取得土地承包經營權，從轉讓、互換合同生效時起受讓人取得承包經營權，登記不是土地承包經營權轉讓的成立要件，當事人未進行變更登記的不得對抗善意第三人。

        四.普通合伙人的退伙

        （一）退伙的概念及形式

        退伙，是指在合伙存續期間合伙人退出合伙組織，從而喪失合伙人資格韻行為。

        根據退伙的原因，退伙可分為三種形式，即自愿退伙、除名退伙和法定退伙。

        第一種退伙形式：自愿退伙。

        自愿退伙，又稱聲明退伙，是指合伙人單方面向其他合伙人聲明退伙。

        根據《合伙企業法》第45～47條的規定，合伙協議約定合伙期限的，在合伙企業存續期間，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：A.合伙協議約定的退伙事由出現。B.經全體合伙人一致同意。C.發生合伙人難于繼續參加合伙的事由。其他合伙人嚴重違反合伙協議約定的義務。

        合伙協議未約定合伙期限的，合伙人在不給合伙企業事務執行造成不利影響的情況下，可以退伙，但應當提前30日通知其他合伙人。

        合伙人違反上述規定退伙的，應當賠償由此給合伙企業造成的損失。

        第二種退伙形式：除名退伙。

        除名退伙，又稱強制退伙，是指當某合伙人出現除名事由時，經其他合伙人一致同意，將其除名，使其喪失合伙人資格。

        《合伙企業法》第49條規定，合伙人有下列情形之一的，經其他合伙人一致同意，可以決議將其除名：A.未履行出資義務。B.因故意或者重大過失給合伙企業造成損失。C.執

        行合伙企業事務時有不正當行為。D.發生合伙協議約定的事由。對合伙人的除名決議應當書面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人對除名決議有異議的，可以自接到除名通知之日起30日內，向人民法院起訴。

        第三種退伙形式：法定退伙。

        法定退伙，又稱當然退伙，是指基于法律規定的事由而退伙。

        《合伙企業法》第48條規定，合伙人有下列情況之一的，當然退伙：A.作為合伙人的自 然人死亡或者被依法宣告死亡；8.個人喪失償債能力；c.作為合伙人的法人或者其他組織依法被吊銷營業執照、責令關閉撤銷，或者被宣告破產；D.法律規定或者合伙協議約定合伙人必須具有相關資格而喪失該資格；E.合伙人在合伙企業中的全部財產份額被人民法院強制執行。退伙事由實際發生之let為退伙生效日。

        （二）退伙的效力

        其一，退伙后，退伙人的合伙人資格喪失。

        其二，退還退伙人的財產份額。合伙人退伙，其他合伙人與該退伙人應當按照退伙時的合伙企業財產狀況進行結算，退還退伙人的財產份額。財產份額的退還辦法，由合伙協議約定或者由全體合伙人決定，可以退還貨幣，也可以退還實物。退伙人對給合伙企業造成的損失負有賠償責任的，相應扣減其應當賠償的數額。退伙時有未了結的合伙企業事務的，待該事務了結后進行結算。

        其三，退伙人對合伙虧損的分擔。合伙人退伙時，合伙企業財產少于合伙企業債務的，退伙人應當依照其應當分擔的比例分擔虧損。

        其四，退伙人對退伙前合伙企業債務承擔無限連帶責任。退伙人對基于其退伙前的原因發生的合伙企業債務，承擔無限連帶責任，這是強制性規定，之所以如此規定，是因為退伙人在退伙前是合伙人，如果退伙后對退伙前的合伙債務不承擔責任，就加重了未退伙的合伙人的負擔，而且還可能發生利用退伙逃避合伙債務，損害債權人利益的情形。

        （三）普通合伙設立的條件

        根據《合伙企業法》第l4條的規定，設立合伙企業，應當具備下列條件：

        （1）有兩個以上合伙人。合伙人為自然人的，應當具有完全民事行為能力。合伙必須有兩個或者兩個以上的人參加，即必須是多個人的集合。這里的人包括自然人、法人和其他組織。

        （2）有書面合伙協議。合伙協議經全體合伙人簽名、蓋章后生效。合伙人按照合伙協議享有權利，履行義務。

        （3）有合伙人認繳或者實際繳付的出資。根據《合伙企業法》第l6條的規定，普通合伙人可以用貨幣、實物、知識產權、土地使用權或者其他財產權利出資，也可以用勞務出資。合伙人以實物、知識產權、土地使用權或者其他財產權利出資，需要評估作價的，可以由全體合伙人協商確定，也可以由全體合伙人委托法定評估機構評估。

        合伙人以勞務出資的，其評估辦法由全體合伙人協商確定，并在合伙協議中載明。

        （4）有合伙企業的名稱和生產經營場所。合伙企業名稱中應當標明“普通合伙”字樣，以便于與合伙企業交易的人了解該合伙的類型及合伙人對合伙債務承擔的責任。

        （5）法律、行政法規規定的其他條件。

        五.合伙的概念

        合伙是指兩個以上的自然人、法人或者其他組織，根據合伙合同而共同出資、共同經營事業，依照合同約定或者法律規定承擔責任的組織。這里所說的“事業”包括各種行業，可以是營利性的行業，也可以是非營利性的行業。

        我國關于合伙的法律規范主要體現在《民法通則》和《合伙企業法》兩部法律中。以適用法律的不同為標準，合伙可分為兩種類型，合同型合伙和企業型合伙。所謂合同型合伙，是指根據合伙合同形成的合伙，該類型合伙雖然有兩個以上的人出資，經營共同事業，但是沒有合伙名稱，并未在工商部門登記注冊成立為一個組織體，組織松散；或者是臨時性的i其性質屬于合伙合同，沒有民事主體資格。合同型合伙適用《民法通則》。所謂企業型合伙，是指自然人、法人和其他組織依照《合伙企業法》在中國境內設立的普通合伙企業和有限合伙企業。該類型合伙具有字號，并在工商部門登記為一個組織體。企業型合伙適用《合伙企業法》。

        無論是合同型合伙還是企業型合伙，都存在一些共同的規則，例如都需要兩個以上的合伙人，都需要訂立合伙協議，都需要共擔責任和風險等。但是，二者的法律地位不同。一方面，企業型合伙具有字號、并在工商部門登記為一個組織體，具有較強的團體性，可以成獨立的民事主體；合同型合伙并不能成為獨立的民事主體，在性質上不過是一種合同關系。另一方面，兩者在設立的條件、持續性、是否建立商業賬簿、合伙的解散程序等方面都存在一定的區別。本書討論的合伙是以《合伙企業法》為依據的企業型合伙，包括普通合伙和有限合伙。

        六.法人清算的概念與清算終結

        法人的清算，是指由依法成立的清算組織依職權清理即將終止的法人財產，了結其全部法律關系的活動。

        《民法通則》第40條規定：“法人終止，應當依法進行清算，停止清算范圍外的活動。”可見，清算為法人終止的必經程序。清算中的法人與清算前的法人具有同一人格，只是其民事權利能力與民事行為能力受到清算目的的限制而已。

        根據《民法通則》的規定，企業法人解散，應當成立清算組進行清算。清算組是指負責清算事務的組織，一般由法人的主管機關或者人民法院指定的人員組成。清算組的主要任務是清理法人財產、了結現存事務、收取債權、清償債務和移交剩余財產。

        清算終結，由清算組向法人登記機關辦理注銷登記并公告。辦理注銷登記后，法人即告消滅。

        七.法人變更的概念與類型

        法人變更，是指法人在存續期內，法人組織上的合并、分立以及活動宗旨、業務范圍等重要方面的變化。法人可在履行相關手續的前提下進行變更，以此分散經營風險，實現資源的優化配置。

        法人變更主要有以下幾種類型：

        （1）法人組織形式的變更

        法人組織形式變更是指法人從一種組織形式變更為另一種組織形式，如從有限責任公司變更為股份有限公司，或者從股份有限公司變更為有限責任公司。法人組織形式的變更必須符合法律規定的條件，履行一定的程序，并向登記機關辦理變更登記。

        （2）法人組織體的變更

        法人組織體的變更主要包括法人的合并和分立。合并是指兩個或者兩個以上的法人合并為一個法人。分立是指一個法人分立為兩個或者兩個以上的法人。法人組織體的變更必須履行法定的程序，并辦理變更登記。

        （3）法人其他重要事項的變更

        除了上述組織形式、組織體變更外，法人的變更還包括法人名稱、住所、經營場所、法定代表人、經營范圍、經營方式、注冊資金、經營期限以及增設或撤銷分支機構等重要事項的變更。法人這些重大事項的變更，都必須依法辦理登記，否則對外不發生變更的效力。

        八.法人民事權利能力的特征

        法人的民事權利能力與自然人的民事權利能力相比，具有其自身的特殊性。這些特殊性主要表現在以下幾個方面：

        （1）法人民事權利能力開始與終止的時間

        法人的民事權利能力從法人成立時產生，到法人終止時消滅。

        （2）法人的民事權利能力受法律、法規的限制

        由于設立法人的法律規定不同，各種法人享有的能力也不相同。例如，《公司法》賦予公司享有的權利能力并不適用于社會團體法人。每個法人的社會職能不同，它也只能享有法律依據其社會職能規定其享有的權利能力。

        （3）法人之間的民事權利能力存在差異

        不同法人的民事權利能力都有其局限性，并且其民事權利能力的具體肉容也各有區別， 這是由于法人各自經營業務范圍的不同，分別受到法律和自己章程的限制。如機關法人和企業法人的民事權利能力就不相同，而各企業法人的民事權利能力也不相同，它們只能在其核準登記的經營范圍內從事經營。

        九.機關法人

        機關法人是指因行使職能的需要而享有相應的民事權利能力和民事行為能力的國家機關。機關法人包括權力機關法人、行政機關法人、司法機關法人和軍事機關法人。

        國家機關只有在為行使職能的需要從事必要的民事活動時才稱為法人，它以法人資格進行民事活動時，與其他民事主體處于平等的法律地位。機關法人的經費來源于國家財政撥款。機關法人進行民事活動所產生的債務，應以其獨立的經費承擔。國家機關依照法律或行政命令成立，無須經過登記即可取得法人資格。

        十.法人機關

        （1）法人機關的概念和特征

        法人機關，是指根據法律或章程的規定，對內管理法人事務，對外代表法人從事民事活動的個人或集體。

        法人是一種社會組織，其意志是通過法人機關來形成，并通過法人機關或者代表人表示出來的。法人機關的特征是：

        ①法人機關設立的依據是法律或法人章程的規定。

        ②法人機關是法人的有機組成部分，是法人的領導或者代表機關。

        ③法人機關是形成、表示和實現法人意志的機構。

        ④法人機關由單個的個人或集體組成。

        由單個的個人形成的法人機關稱為獨任機關，如廠長、經理；由集體組成的法人機關稱為合議制機關，如有限責任公司的股東會、董事會、監事會。

        （2）法人機關的構成及法定代表人

        各類法人的機關并不完全相同。一般來說，法人機關由權力機關、執行機關和監督機關三部分組成。法人的權力機關，又稱決策機關，是法人自身意思的形成機關，有權決定法人的生產經營等重大問題，如股份有限公司的股東大會。法人的執行機關，是法力機關的執行機關，其職權是執行權力機關所決定的事項，代表法人對外進行民事活動，如股份有限公司的董事會。法人的監督機關，是指對法人執行機關的行為進行監督檢查的機關，如股份有限公司的監事會。

        法定代表人是指依照法律或者法人章程的規定，代表法人行使職權的負責人。如某企業的廠長、經理，某公司的董事長、執行董事或者經理等。法定代表人是代表法人從事業務活動的自然人。法定代表人只能是自然人，且該自然人只有代表法人從事民事活動和民事訴訟活動時才具有這種身份。當自然人以法定代表人的身份從事法人的業務活動時，并不是獨立的民事主體，而只是法人這一民事主體的代表。

        十一.監護

        1.監護的概念

        監護是對未成年人和精神病人的人身、財產及其他合法權益進行監督和保護的一種民事法律制度。履行監督和保護職責的人，稱為監護人，被監督和被保護的人，稱為被監護人。法律設立監護制度的目的，一方面是為了保護未成年人和精神病人的合法權益，另一方面也是為了維護社會秩序的穩定。

        2.監護的設立

        根據我國《民法通則》的規定，監護的設立有兩種方式，法定監護和指定監護。

        法定監護，是指由法律直接規定一定范圍的親屬或組織擔任監護人的監護；指定監護，是指在擔任監護人有爭議的情況下，由有關機構依照法律的規定，指定一定范圍的親屬或者組織擔任監護人的監護。

        3.監護人

        我國《民法通則》根據未成年人和精神病人的不同情況，對其監護人分別做了規定。

        （1）未成年人的監護人

        根據我國《民法通則》第16條的規定，未成年人的父母是未成年人的監護人。未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列人員中有監護能力的人擔任監護人：①祖父母、外祖父母。②兄、姐。③關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監護責任，經未成年人的父、母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。

        對擔任監護人有爭議的，由未成年人的父、母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。

        沒有上述監護人的，由未成年人的父、母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人。

        需要指出的是，根據《民通意見》的規定，對于擔任監護人有爭議的，如果未經有關組織指定而直接向人民法院起訴的，人民法院不予受理。可見，有關組織的指定是人民法院指定的前置程序。人民法院指定監護人時，應依照《民法通則》第l6條第2款規定的順序。前一順序有監護資格的人無監護能力或者對被監護人明顯不利的，人民法院可以根據對被監護人有利的原則從后一順序有監護資格的人中擇優確定。被監護人有識別能力的，應視情況征求被監護人的意見。同一順序中有監護資格的人是數人的，可以指定一人，也可以指定同--N序中的數人。監護人被指定后，不得自行變更。擅自變更的，由原被指定的監護人和變更后的監護人承擔監護責任。

        （2）精神病人的監護人

        根據我國《民法通則》第17條的規定，無民事行為能力或限制民事行為能力的精神病人由下列人員擔任監護人：①配偶。②父母。③成年子女。④其他近親屬。⑤關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監護責任，經精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的。

        對擔任監護人有爭議的，由精神病人所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。

        沒有上述監護人的，由精神病人所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人。

        為精神病人指定監護人，根據《民通意見》的規定，與為未成年人指定監護人的規定相同。

        4.監護人的職責

        根據《民法通則》及《民通意見》的規定，監護人的職責主要有：

        （1）保護被監護人的身體健康。這是監護人的首要任務。監護人在Et常生活中應當注意保護被監護人的人身安全與健康狀況，防止被監護人的人身受到自身或者外力的傷害。

        （2）照顧被監護人的生活。在監護法律關系中，被監護人是未成年人和精神病人，他們往往缺乏生活自理能力，所以，監護人應當照顧好被監護人的生活，不得虐待、遺棄被監護人。

        （3）管理和保護被監護人的財產。監護人應當保護好被監護人的財產，在管理被監護人的財產時，應當盡善良管理人的注意義務。非為被監護人的利益，監護人不得處分被監護人的財產。

        （4）對被監護人進行管理和教育。監護人不僅應當保護、照顧被監護人，還應當管理、教育未成年的被監護人，防止他們對他人、對社會造成損害，并讓他們在品德、智力、體質等方面全面發展。

        （5）代理被監護人進行民事活動。監護人是被監護人的法定代理人，代理被監護人進行民事活動是監護人的一項重要職責。被監護人是無民事行為能力人的，由監護人代理其進行一切民事活動。被監護人是限制民事行為能力人的，他們只可進行與其年齡、智力或者精神健康狀況相適應的民事活動，其他民事活動必須由監護人代理，或者經監護人同意才能進行。

        （6）代理被監護人進行訴訟。當被監護人因合法權益受到侵害或者侵害他人合法權益涉訟時，監護人應當代理被監護人進行訴訟，以維護被監護人的合法權益。

        （7）監護人應當依法承擔民事責任。《民法通則》第18條第3款規定，監護人不履行監護職責或者侵害被監護人的合法權益的，應當承擔責任；給被監護人造成財產損失的，應當賠償損失。《侵權責任法》第32條規定，被監護人造成他人損害的，由監護人承擔侵權責任。監護人盡到監護責任的，可以減輕其侵權責任。

        十二.自然人的民事行為能力

        1.自然人民事行為能力的概念與特征

        自然人的民事行為能力，是指自然人能夠以自己的行為取得民事權利、承擔民事義務的資格。

        我國法律賦予所有的自然人平等地享有民事權利能力，并可以參加民事法律關系從而享有民事權利和承擔民事義務，但這并不等于任何自然人都有能力以自己獨立的行為參加民事法律關系。自然人若要參加具體的民事活動，取得實際的民事權利，還必須具備民事行為能力。自然人的民事行為能力，是自然人能夠以自己獨立的行為直接參加民事法律關系，取得民事權利和承擔民事義務的能力。這種能力往往取決于自然人的意思能力，即判斷自己行為后果的能力。意思能力是民事行為能力的基礎，而意思能力與自然人的年齡、精神狀況相關。民法在賦予自然人權利能力的同時，確認具備一定年齡、精神狀況的自然人具有民事行為能力，可以獨立參加民事活動，而不具備一定年齡、精神狀況的自然人不能獨立參加民事活動或者只能參加一定范圍的、與其心智相適應的民事活動。

        自然人的民事行為能力具有如下特征：

        （1）民事行為能力不具有普遍性

        自然人要具有完全民事行為能力，必須達到一定標準。所以，民事行為能力因人而異。自然人因其年齡、智力和精神健康狀況的不同，在法律上具有不同的行為能力。

        （2）民事行為能力可以被限制

        對民事行為能力可以依據法律規定的原因和程序作出限制。例如，精神病人可以被認定為限制民事行為能力人或無民事行為能力人，但在其恢復健康以后，應該依法取消對其行為能力的限制。

        2.自然人民事行為能力的種類

        我國《民法通則》以自然人的年齡、智力、精神健康狀況為標準，將自然人的民事行為能力分為三種：

        （1）完全民事行為能力

        完全民事行為能力，是指自然人能夠通過自己獨立的行為取得民事權利、承擔民事義務的能力。《民法通則》第11條規定：“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。”據此，完全民事行為能力人分為兩種：

        一是具有完全民事行為能力，這種人為18周歲以上的成年人。

        二是視為完全民事行為能力人，這種人為l6周歲以上不滿l8周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源。所謂“以自己的勞動收入為主要生活來源”是指能以自己的勞動取得固定收入或較穩定的收入，并能維持當地群眾的一般生活水平。那些雖然有較為穩定的生活來源，但并非通過自己的勞動所得，如靠父母留下的巨額遺產生活的人，仍然不能視為完全民事行為能力人。

        （2）限制民事行為能力

        限制民事行為能力又稱不完全民事行為能力，是指自然人只在一定范圍內具有民事行為能力，超出一定的范圍便不具有相應的民事行為能力。根據《民法通則》的規定，限制民事行為能力人分為兩種：

        一是10周歲以上的未成年人。這種人可以進行與其年齡、智力相適應的民事活動；其他民事活動由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。根據《民通意見》第3條的規定，10周歲以上的未成年人進行的民事活動是否與其年齡、智力狀況相適應，可以從行為與本人生活相關聯的程度、本人的智力能否理解其行為，并預見相應的行為后果以及行為標的數額等方面認定。

        二是不能完全辨認自己行為的精神病人。這種人可以進行與其精神健康狀況相適應的民事活動，其他民事活動由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。根據《民通意見》第4條的規定，不能完全辨認自己行為的精神病人進行的民事活動，是否與其精神健康狀態相適應，可以從行為與本人生活相關聯的程度、本人的精神狀態能否理解其行為，并預見相應的行為后果以及行為標的數額等方面認定。

        （3）無民事行為能力

        無民事行為能力，是指自然人不具有以其行為取得民事權利、承擔民事義務的能力。根據《民法通則》的規定，無民事行為能力人分為兩種：

        一是不滿10周歲的未成年人。一般來說，不滿10周歲的未成年人正處于生長、發育的最初階段，智力水平普遍較低，一般難于進行民事行為，故將他們歸為無民事行為能力人。他們不具有綜合的認識能力和判斷能力，故應由其法定代理人代理民事活動。

        二是不能辨認自己行為的精神病人。這種人由于心智喪失，不具有識別能力和判斷能力，從保護他們的自身利益出發，法律規定他們為無民事行為能力，由其法定代理人代理民事活動。

        需要指出的是，無民事行為能力人所為的民事行為，并不能一概認定無效，無民事行為能力人進行的與其年齡、智力相適應的民事活動，只要有利于本人且沒有損害社會利益，應認定為有效。如《民通意見》第6條規定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效。”

        問答題

        一、民法的適用范圍：

        是指民法的效力范圍，即民法在何時、何地，對什么人發生效力。

        （一）民法在時間上的適用范圍：包括民法生效時間、失效時間以及民法是否具有溯及既往的效力。

        （二）民法在空間上的適用范圍：在中華人民共和國領域內的民事活動，適用中華人民共和國法律，法律另有規定的除外。即凡在中國領土、領海、領空內進行的民事活動，不管主體是中國公民、法人，還是外國公民、法人，均適用中國民法。法律另有規定的除外，主要指：第一、涉外案件另有法律規定的；第二、地方國家機關發布的地方性民事法規，僅在發布機關所管轄的地區生效，對其他地區不適用；第三、單行法另有規定的情況。

        （三）民法對人的適用范圍：包括公民、法人兩種情況。關于公民的規定，適用于在中華人民共和國領域內的外國人、無國籍人，法律另有規定的除外。法律另有規定，如外國使領館人員享有民事豁免權時，不受所在國民法約束。法人分為中國法人和外國法人。中國法人和外國法人在中國境內的民事活動原則上應適用中國民法，但如果法律另有規定，或根據國際條約或國際慣例不適用所在地法律的，應按特殊規定辦理。

        二、民法與相鄰法律部門的區別：

        （一）民法與行政法的區別：1、當事人主體地位不同。行政關系的主體一方為國家機關，另一方為行政管理相對人，國家機關依職權發出命令或決定，支配相對人的行為，相對人則僅有服從的義務，雙方當事人處于管理與被管理的不平等地位。而民事法律關系當事人處于平等的地位。2、法律關系中體現的意志不同。行政法律關系取決于行政機關單方意志，這種意志內容實質是國家意志，因而行政法律關系的權利義務具有法定性，行政機關的管理權利不允許放棄，否則即為失職、瀆職。民事法律關系的發生取決于雙方當事人的共同意志，因而當事人間的權利義務具有任意性，民事權利可以放棄。3、調整原則不同。強制性是行政法的重要原則；民法以自愿原則為核心。

        （二）民法與勞動法的區別：社會主義的勞動關系中，勞動力不是商品，工資不是勞動力價值的體現，勞動關系不適用等價交換的民法原則，即適用按勞取酬的分配原則。但勞動法對勞動關系無特殊規定的，勞動合同適用民法規則。

        （三）民法與商法的區別：民法是商事活動的基本法，商法是補充民法的單行法，是民法的特別法，由于商事活動是以營利為目的的商品交換行為和一系列的相關行為，商事活動本質屬民法調整的平等主體間的財產關系，商法規則是民法在具體經濟關系中的具體化，其依賴于民法的基本原則制度。所以，民法是商法的基本法。但是商事交易畢竟有其特殊性，因而在民法規范未做具體規定時，應以商法補充，商事規則要優先于民法適用。

        三、民事法律關系：

        是指由民法調整的具有民事權利和民事義務內容的社會關系，即由民法確認、保護的民事關系稱為民事法律關系。

        一）民法是調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間財產關系和人身關系的法律規范總和。

        二）民法調整的對象包括平等主體間的財產關系和人身關系。

        1、平等主體間財產關系。具體表現為：

        （1）參加財產關系的當事人法律地位平等。

        （2）發生財產關系須遵循自愿原則。

        （3）財產關系大都是等價有償的。

        2、平等主體間的人身關系。人身關系具有如下特點：

        （1）人身關系主體牌平等地位。

        （2）人身關系是以特定的精神利益為內容。

        （3）人身關系與特定主體不可分離。

        （4）人身關系在一定情況下與物質利益相聯系。

        三）民法的基本原則：是民事主體進行民事活動的準則，是制定、解釋和適用民法的依據。

        四、什么是平等原則：

        自愿原則、等價有償原則、公平、誠實信用原則、保護民事主體合法民事權益的原則

        （一）平等原則。當事人在民事活動中的地位平等。平等原則包括下列含義：

        1、公民的民事權利能力一律平等。

        2、不同的民事主體參加民事活動，其民事法律地位平等。

        3、民事主體的權利應獲得平等的保護。

        （二）自愿原則。《民法通則》第4條規定，民事活動應當遵循自愿原則。自愿原則具體表現為：

        1、法律保護當事人的起初意愿。

        2、當事人民事活動的意志自由。

        3、當事人意志自由是相對的。

        （三）等價有償原則。民事活動應當遵循等價有償原則。等價有償原則，是指民事主體在取得一方財產或勞務時，應按價值向對方支付相應的代價，以實現各自的經濟利益。

        等價有償原則具體表現為：

        1、當事人在民事權利義務分配上相互對應，一方享有權利，須承擔相應的義務，即取得利益須付出代價。

        2、在權利義務的價值會計師上大致相當，不得在經濟上顯失公平，但當事人有特殊約定的除外，如贈與。

        3、當事人共同人事某一民事活動時，各方均應取得相應的利益，如合伙人共享合伙利益。

        4、一方違法行為損害他人的合法權益，應按財產價值予以補償。

        5、值得注意的是，等價有償僅適用于民法上的財產關系，不適用體現精神利益的人身關系。

        （四）公平、誠實信用原則。

        公平原則，是指民事主體應以公平的觀念實施民事活動，司法機關應根據公平的觀念處理民事糾紛。

        （五）保護民事主體合法民事權益的原則。

        所謂法律要作廣義的理解：第一、法律包括民法，也包括與該項民事活動有關的民事單行條例、法規等。第二、法律沒有規定時，應遵守國家政策。

        五、債權

        1.債權讓與特征：非要式性；無因性；處分行為。（基礎行為即使有瑕疵，也不影響讓與行為本身效力）

        不得讓與的債權：

        A、根據合同性質不得轉讓的合同債權：基于個人信任關系而發生的債權（如雇用、委托、租賃等合同發生的債權）；專為特定債權人利益而存在的債權；不作為債權；屬于從權利的債權。

        B、按照當事人的約定不得轉讓的債權；

        C、依法律規定不得轉讓的債權（合同法無規定，擔保法規定，最高額抵押擔保的主合同債權不得轉讓）。

        2.對債務人的債權讓與通知

        債權人轉讓權利的，應當通知債務人或其代理人（通知到達是生效）。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。通知的時間不得晚于債務履行的時間。

        3.債權讓與的法律效力

        A.內部效力：

        法律地位的取代；從權利隨之移轉；讓與人應將債權證明文件全部交付受讓人，并告知受讓人行使合同權利所必要的一切情況；讓與人對其讓與的債權應負瑕疵擔保責任；債權多重讓與的法律效力，即讓與人將債權讓與給一人之后，又就同一債權重復讓與給其他人，由此引起的債權讓與合同效力和債權的歸屬問題（處理原則：有償讓與的受讓人應當優先于無償讓與的受讓人取得權利；全部讓與中的受讓人優先于部分讓與中的受讓人取得權利；已通知給債務人的債權讓與優先于未通知的債權的讓與）。

        B.外部效力：

        債權讓與對債務人的效力以債權讓與通知為準，通知的時間不得晚于債務履行的時間；

        表見讓與：當債權人將債權讓與第三人的事項通知債務人后，即使讓與并未發生或者該讓與無效，債務人基于對讓與事實的信賴而向該第三人所為的履行仍然有效；

        債務人接到債權轉讓通知時，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張；

        債務人接到債權讓與通知時，債務人對讓與人享有債權的，債務人仍然可以依法向受讓人主張抵銷。

        受讓人向債務人請求，債務人拒絕給付，債務人是否構成對受讓人的違約構成。

        受讓以債務人拒絕履行，能否向原債權人主張違約不行，此時原債權人已脫離債的關系。原債權人只在轉移債權本身有瑕疵承擔瑕疵擔保責任。

        若已放棄對原債權人的抗辯，能否以原來的抗辯對抗受讓人不能，主權利轉移，若放棄，實質上也放棄對新債權人的抗辯。

        4.債務承擔

        不改變債的內容的前提下，債權人、債務人通過與第三人訂立轉讓債務的協議，將債務全部或部分地移轉給第三人承擔的法律事實。

文章標題：2022年貴州成人高考民法考點復習

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